DIAN
Concepto 050225
13-08-2013
Concepto 050225
13-08-2013
Tema: Retención en la Fuente
Descriptores: Agentes de
Retención – Personas naturales. Retención en la fuente a título de impuesto
sobre la renta.
Fuentes
Formales: Estatuto
Tributario, arts. 368-2 y 383. Ley 1607 de 2012, art. 13. Código de Comercio, arts. 10, 20 y
23. Decreto Reglamentario 3050 de 1997, art. 25
Ref.: Solicitud radicado
número 38946 del 11/06/2013.
Cordial saludo Sr Parga.
De conformidad con
el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de
2009, este despacho está facultado para absolver, las consultas escritas que se
formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias,
aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Consulta, con
fundamento en el artículo 25 del Decreto 3050 de 1997, si las personas
naturales inscritas en el régimen común que actúan como profesionales
independientes, cuando superan el tope de ingresos o patrimonio a que se
refiere el artículo 368-2 del Estatuto
Tributario, adquieren la calidad de agentes de retención?
El artículo 368-2 del Estatuto
Tributario, establece:
"Artículo 368-2 .
Personas naturales que son agentes de retención. Las personas
naturales que tengan la calidad de comerciantes y que en el año
inmediatamente anterior tuvieren un patrimonio bruto o unos ingresos
brutos superiores a 30.000 UVT también deberán practicar retención en
la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen por los
conceptos a los cuales se refieren los artículos 392, 395 y 401, a las tarifas y según las
disposiciones vigentes sobre cada uno de ellos."
Ahora bien, para
establecer la calidad de comerciante, debemos remitirnos al Código de Comercio,
el cual señala que "Son comerciantes las personas que
profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera
mercantiles" (artículo 10) y para todos los efectos legales define
qué actos son mercantiles (artículo 20) y cuáles no lo son (artículo 23).
En efecto, el
artículo 23 del Código de Comercio, enumera expresamente los actos que no son
actos mercantiles, entre otros, "La prestación de servicios
inherentes a las profesiones liberales"
A su turno, el
artículo 25 del Decreto 3050 de 1997, reglamentario del Estatuto Tributario,
define profesión liberal en los siguientes términos:
"Artículo 25.
Definición de profesión liberal. Para efectos de la exclusión de que trata
el artículo 44 de la Ley 383 de 1997, se entiende por profesión liberal, toda actividad
en la cual predomina el ejercicio del intelecto, reconocida por el Estado y
para cuyo ejercicio se requiere la habilitación a través de un título
académico."
Así las cosas, la
prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales, no se entiende
como actividad mercantil, por lo tanto sus deberes y obligaciones no se rigen
por el Código de Comercio (Concepto No. 057930 del 23 de julio de 1996).
En este orden de
ideas, las personas naturales profesionales independientes, que únicamente
presten servicios inherentes a las profesiones liberales, no tienen la calidad
de comerciantes y por lo tanto no adquieren la condición de agentes de
retención de conformidad con lo consagrado en el artículo 368-2 del Estatuto
Tributario.
Lo anterior, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 383 del Estatuto Tributario,
modificado por el artículo 13 de la Ley 1607 de 2012, según el cual, todas las
personas naturales, deben efectuar retención en la fuente sobre los pagos originados
en la relación laboral, o legal y reglamentaria y sobre los pagos o abonos en
cuenta, efectuados a las personas naturales pertenecientes a la categoría de
empleados, evento en el cual no se requiere la calidad de comerciante, ni
superar los topes de patrimonio bruto o de ingresos brutos:
"Artículo 383 . Tarifa. La
retención en la fuente aplicable a los pagos gravables, efectuados
por las personas naturales o jurídicas, las sociedades de hecho, las
comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas, originados en la
relación laboral, o legal y reglamentaria; efectuados a las personas
naturales pertenecientes a la categoría de empleados de conformidad
con lo establecido en el artículo 329 de este Estatuto; o los
pagos recibidos por concepto de pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de
sobrevivientes y sobre riesgos laborales de conformidad con lo establecido en
el artículo 206 de este Estatuto, será
la que resulte de aplicar a dichos pagos la siguiente tabla de
retención en la fuente:…"
Cabe recordar que
de conformidad con el artículo 329 del Estatuto Tributario,
las personas naturales residentes en el país se clasifican en una de las
siguientes categorías tributarias: empleado, trabajador por cuenta propia y
otros contribuyentes. Para su mejor ilustración remitimos fotocopia del Oficio
No. 017857 del 26 de marzo de 2013.
Finalmente le
manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de
facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo
a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de
internet www.dian.gov.co,
la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos
desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad"-"técnica"-,
dando click en el link "Doctrina
Dirección de Gestión Jurídica".
Atentamente,
ISABEL CRISTINA
GARCÉS SÁNCHEZ
Directora de
Gestión Jurídica